Повертаючись до "міфів" нового КПК

Олексій Баганець, для УП _ Вівторок, 22 січня 2013, 10:56

Фото Олени Білозерської

Мало хто сьогодні задумується і об’єктивно говорить про те, яким чином будуть забезпечуватись гарантії від безпідставного заведення кримінального провадження та обмеження Конституційних прав і свобод громадян за новим КПК України.

Адже, по-перше, новий закон ліквідував таку стадію кримінального процесу як порушення кримінальної справи. Тепер кримінальне провадження розпочинається автоматично, без винесення постанови про порушення кримінальної справи, а відповідно і без попередньої перевірки, як це було за старим кодексом, лише за наявності заяви чи повідомлення про злочин.

Жодна особа не зможе оскаржити заведення кримінального провадження, як передбачав попередній КПК, коли можливо було ще на стадії порушення справи, захистити свої права, у тому числі і шляхом оскарження до суду такої постанови, а не чекати місяці, а то і роки, які може зайняти досудове розслідування та судове слідство за новим законом перш ніж суд першої інстанції зможе винести виправдувальний вирок відносно невинного.

Таким чином, наявність в кримінально-процесуальному праві процедури порушення кримінальної справи та можливості її оскарження до суду було однією з небагатьох реальних гарантій захисту конституційних прав людини від протиправних дій правоохоронних органів, які, за новим КПК, розпочинають досудове розслідування без порушення кримінальної справи і мають тепер змогу не повідомляти особі про підозру її у вчиненні злочину до тих пір, поки не назбирають достатню, на їх думку, сукупність доказів.

По-друге, твердження про те, що новий Кодекс, начебто, виключає можливість заведення кримінальних проваджень на підставі анонімних заяв про факти вчинення злочинів, є голослівним.

Посилання в статті на пункт 2 частини 5 статті 214 нового КПК не аргументує його твердження, оскільки прізвище, ім’я, по батькові у заяві про злочин можна вказати будь-яке і так само внести його до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань.

Проте не факт, що особа з таким прізвищем, ім’ям та по батькові взагалі існує у природі, або якщо і існує, то таких заяв чи повідомлень до правоохоронних органів не надсилала.

В той же час, новим КПК механізму встановлення особи такого заявника та попередження його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (донос) взагалі не передбачено.

Як наслідок, досудове провадження буде починатися в багатьох випадках незаконно та необґрунтовано, відносно невизначеного кола осіб, які будуть попадати в поле зору слідчих та прокурора, в тому числі, і по замовленню, а тому неминуче призведе до незаконного та необґрунтованого застосовування до них процесуального примусу, а права таких осіб, як результат, – будуть незаконно обмежуватися.

При цьому, особа, щодо якої подано заяву про злочин, не буде знати навіть про наявність такого кримінального провадження до повідомлення їй про підозру, а весь цей час слідчий та прокурор будуть активно користуватися наданими їм широкими правами проводити слідчі дії, а ще гірше – негласні слідчі (розшукові) дії, які суттєво обмежують конституційні права громадян на недоторканність особистого життя.

Мова йде про таємне проникнення до житла, негласне зняття інформації з каналів зв’язку тощо.

Саме головне в цій "новелі" полягає в тому, що вона прямо суперечить вимогам статті 55 Конституції, відповідно до якої, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Тому такий підхід неминуче призведе до незаконного та безпідставного проведення досудового розслідування відносно певних осіб, особливо це небезпечно сьогодні в умовах політичного протистояння влади і опозиції.

А з іншої сторони, це позбавить осіб, відносно яких фактично незаконно (передчасно) розпочате досудове розслідування, права своєчасно оскаржувати такі рішення в суді та в судовому порядку поновлювати свої порушені конституційні права.

По-третє, з приводу невдоволення адвокатської спільноти новими, начебто розширеними можливостями захисту, що в дійсності є чистим вимислом.

В першу чергу визначення новим КПК в якості захисника у кримінальному провадженні тільки адвоката прямо суперечить як вимогам Конституції, так і рішенню Конституційного суду № 13-рп/2000 від 16.11.2000 у справі про право вільного вибору захисника.

Зокрема роз’яснено, що особа при захисті від обвинувачення вправі вибирати захисником своїх прав не тільки адвоката, а також і особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Таким чином, новий кримінально-процесуальний закон фактично позбавив громадян можливості реалізувати гарантоване Конституцією право на вільний вибір захисника, яке включає як можливість скористатись послугами адвоката, так і обрати для свого захисту інших осіб, в тому числі, фахівців в галузі права.

Більше того, дане положення нового КПК суперечить вимогам статті 22 Конституції, де чітко зазначено, що при прийнятті нових законів або  внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав  і свобод.

По-четверте, надуманою є і теза про те, що "сторона захисту отримала надзвичайно широкі можливості у новому кримінальному процесі".

Читаємо, що обвинувачений, а відповідно і його захисник, мають право збирати і подавати докази суду – пункт 2 частини 4 статті 42 КПК.

Далі в частині 3 статті 93 Кодексу роз’яснено, що сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом:

- витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок;

- ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій;

- здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання до суду належних і допустимих доказів.

Проте, вказані права на збирання та подачу доказів були закріплені і в КПК 1960 року. А саме: захисник з моменту допуску до участі у справі мав право:

- збирати відомості про факти, що можуть використовуватись, як докази в справі, у тому числі запитувати і одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб;

- знайомитись на підприємствах, в установах, організаціях, об’єднаннях громадян з необхідними документами, крім тих, таємниця яких охороняється законом;

- одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають знань, опитувати громадян;

- подавати докази, заявляти клопотання.

Але, як за положеннями КПК 1960 року, клопотання сторони захисту не були обов’язкові для слідчого (стаття 129 КПК), так і зараз, відповідно до положень статті 220 КПК 2012, клопотання сторони захисту про проведення будь-яких процесуальних дій слідчий чи прокурор вирішує на власний розсуд. Де тут нові широкі можливості сторони захисту?

Таким чином, нерівність сторін у кримінальному процесі, перевага сторони обвинувачення в своїх повноваженнях над правами сторони захисту, що була в попередньому кодексі, залишилась такою ж і по КПК 2012 року.

Загальні засади кримінального провадження, закріплені в статті 7 нового КПК, такі як: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними до суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, так і залишились лише декларативними та не мають практичної реалізації.

На підтвердження цього висновку можна навести безліч положень нині діючого КПК.

Назвемо лише деякі. Наприклад, під час досудового розслідування допит свідків мають право здійснювати лише особи, що проводять досудове розслідування, тобто сторона обвинувачення.

При цьому свідок зобов’язаний давати показання стороні обвинувачення і при цьому – правдиві (стаття 224 КПК). В той же час сторона захисту, під час досудового розслідування, має лише право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб пояснення.

Більш того, у таких осіб є право відмовитись давати захиснику пояснення, вони також не попереджаються про відповідальність за дачу завідомо неправдивих пояснень. І саме головне: такі пояснення, відповідно до положень статті 95 КПК, не є джерелом доказів, а відповідно і не можуть бути враховані судом при прийнятті рішення по справі.

У зв’язку з цим залишається незрозумілою логіка законодавця, який стороні захисту дав право відбирати пояснення і тут же позбавив таке пояснення статусу доказу у справі. Хіба це рівність сторін?

Далі, в першій частині речення частини 1 статті 221 КПК закріплена дуже позитивна норма про те, що слідчий, прокурор зобов’язані за клопотанням сторони захисту надати їм матеріали досудового розслідування на ознайомлення на любій стадії.

Проте, вже в другій частині речення цієї частини весь "позитив" цієї норми знівельований саме тим, що законодавець дозволив слідчому, прокурору не давати стороні захисту матеріали провадження, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження, на думку слідчого (прокурора), "може зашкодити досудовому розслідуванню".

І це при тому, що відмова в наданні для огляду матеріалів досудового розслідування, відповідно до вимог статті 303 нового КПК, оскарженню не підлягає.

Крім того, статями 242, 243 КПК передбачено право сторони захисту самостійно звернутись до експерта для проведення експертизи, якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Проте, законодавець не передбачив в такому випадку обов’язок сторони обвинувачення направити експерту оригінали матеріалів (документів, речей) для проведення експертизи, які є в єдиному екземплярі та містяться в кримінальному провадженні, а у захисту – лише копії.

У зв’язку з цим, таке право сторони захисту теж є лише декларативним і залежить виключно від волі сторони обвинувачення.

По-п’яте, чи можна виправдовувати положення частини 3 статті 233 нового КПК, які регламентують можливість проведення обшуку у житлі чи іншому володінні особи без санкції суду з подальшим зверненням до суду після його проведення?

Виникає запитання, а як тоді відновити права та інтереси громадян, порушені внаслідок незаконного проникнення у їх житло, проведення в ньому обшуку, вилучення речей та документів, у випадку непогодження в подальшому клопотання прокурором або ненадання санкції на обшук слідчим суддею?!

Те, що результати такого обшуку не можуть бути допустимими доказами, зрозуміло і студенту, але питання в тому, яку відповідальність будуть нести винні особи за свої незаконні дії.

Відсутність чітко визначеної відповідальності за подібні дії відкриває шлях до беззаконня на шляху до проникнення в житло та інше приватне володіння громадян.

Крім того, статтею 233 Кодексу передбачений лише порядок знищення інформації, отриманої в результаті незаконного обшуку житла. Проте в Кодексі зовсім не визначений обов’язок повернути власнику житла чи особі, яка займає приміщення, всі ті речі, предмети та документи, які були незаконно вилучені в ході такого обшуку.

Тому, вважаю, що тішитись такою "новелою" щодо визнання доказів, отриманих в результаті незаконного обшуку, не допустимими, є по меншій мірі не коректним.

По-шосте, захисники нововведень називають міфами збільшені можливості спецслужб по контролю за приватним життям. Але ж дійсно, частиною 6 статті 246 КПК саме слідчого наділено повноваженнями проводити негласні слідчі дії, чого раніше не було.

При цьому, замовчуються причини, які схилили розробників Кодексу наділити слідчого невластивими йому повноваженнями на проведення негласних слідчих дій, таких як аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з каналів зв’язку; обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, тощо.

Зазначені негласні розшукові заходи проводилися і повинні в майбутньому проводитися лише спеціально уповноваженими оперативними підрозділами, які мають відповідні спеціальні засоби, а головне – належну підготовку, знання та навички.

Слідчий же за фахом, в першу чергу, повинен бути спеціалістом у галузі права, мати спеціальність "правознавство" та кваліфікацію "юрист", а не бути, наприклад, "спеціалістом з правоохоронної діяльності", мати іншу освіту – ту ж економічну чи технічну.

По-сьоме, чомусь замовчуються й інші дискримінаційні, по відношенню до сторони захисту, положення нового КПК.

Це стосується права слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду залучити захисника до проведення окремої процесуальної дії (стаття 53 КПК). Норми цієї статті сконструйовані таким чином, що повністю позбавляють підозрюваного (обвинуваченого) передбаченого статтею 59 Конституції права вільного вибору захисника.

Оскільки в ній не передбачено за скільки часу сторона обвинувачення повинна попередити підозрюваного (обвинуваченого) про проведення слідчих дій, а також не зазначено час, який надається йому для запрошення іншого захисника.

Це відкриває прямий шлях до зловживання сторони обвинувачення, яка заздалегідь знаючи про час роботи захисника по іншим справам, саме в цей період і буде призначати слідчі дії, тим самим позбавляючи підозрюваного (обвинуваченого) обраного раніше кваліфікованого захисника.

Не обговорюючи питання відносин слідчого і "захисника на одну дію", які можуть бути корупційними, слід акцентувати увагу на тому, що "захисник на одну дію" не знає ні матеріали кримінальної справи, ні стратегії та тактики сторони захисту в цій справі, які були узгоджені з підозрюваним, буде присутнім лише для створення видимості додержання прав підозрюваного (обвинуваченого) на захист, але жодної реальної допомоги підозрюваному (обвинуваченому) в захисті від кримінального переслідування не надасть.

Інший приклад дискримінації сторони захисту – це положення статей 339 і 341 нового КПК, чого не було передбачено попереднім законом, щодо права сторони обвинувачення висунення додаткового обвинувачення підсудному під час розгляду кримінальної справи в суді.

Таке положення КПК призведе до тяганини під час розгляду кримінальної справи в суді та буде свого роду тиском на суд з метою перешкодити винесенню виправдувального вироку та "сховати" недоліки досудового розслідування по справі.

До речі, це також відповідь на розрекламовані тези про ліквідацію інституту "додаткового розслідування" – замість нього передбачили іншу можливість приховувати недоліки досудового слідства.

Хіба ця норма буде створювати передумови до порушення права на захист, передбачене статтею 63 Конституції?

Ще один приклад, передбачений статтею 225 КПК, так званого розширення можливості захисту, а саме права стороні кримінального провадження, а цим, в першу чергу, будуть користуватись лише прокурори і слідчі, на стадії досудового слідства звертатись до слідчого судді з клопотанням про допит того чи іншого "вразливого" свідка чи потерпілого після психологічного, а може і фізичного тиску на нього. Так би мовити по "гарячих слідах" – з метою одержання необхідних показань.

І саме головне, якщо таких свідків і потерпілих будуть допитувати на той момент, коли жодній особі не буде повідомлено про підозру, а так буде майже завжди, допит цих осіб може бути проведений без участі сторони захисту.

Зверніть увагу, що такі покази можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Хіба це не є проявом нерівності сторони в процесі?

Таким же прикладом є надання новим КПК можливості суду визнати допустимим доказом показання з чужих слів, незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, – хоча це було прямо заборонено попереднім Кодексом.

Там чітко вказувалось: якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані.

Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідомо.

Таким чином, як бачимо, ось які "переваги" в дійсності запроваджені новим кримінально-процесуальним законом і наведений їх детальний аналіз із прикладами на практиці свідчить про те, що цей закон по своїй суті не тільки не покращив ситуацію із дотриманням прав учасників процесу, а погіршив той зміст прав, які були передбачені старим КПК. А це неприпустимо.

Олексій Баганець, адвокат, почесний президент, адвокатської компанії "Баганець та партнери", для УП

© 2000-2012 "Українська правда"